배상 및 손해배상 조항은 M&A 계약에서 일방 당사자가 타방 당사자에게 발생한 손실을 보상하는 계약적 의무를 규정한다. 배상(Indemnification)은 계약 위반 또는 특정 사건으로 인한 손실을 금전적으로 보상하는 행위이며, 손해배상(Damages)은 그 보상의 범위와 금액을 의미한다.

배상 조항은 일반적으로 두 가지 의무를 포함한다. 첫째, 배상 의무(Obligation to Indemnify)는 위반 당사자가 피해 당사자에게 손실을 금전적으로 보상하는 의무이다. 둘째, 방어 의무(Obligation to Defend)는 위반 당사자가 제3자 청구에 대해 피해 당사자를 법적으로 방어하고, 관련 비용을 부담하는 의무이다. 배상 조항은 계약 위반에 대한 일반적 법적 구제 수단보다 구체적이고 예측 가능한 보호 장치를 제공한다.

배상 조항은 배상 대상, 배상 의무자, 배상 절차를 명확히 규정한다. 배상 대상은 크게 진술 및 보장 위반(Breach of Representations and Warranties), 계약 의무 불이행(Breach of Covenants), 특정 배상 사항(Specific Indemnities)으로 분류된다.

진술 및 보장 위반은 매도자가 제공한 진술이 허위 또는 부정확한 경우 발생하며, 매수자가 이로 인한 손실을 배상받는다. 계약 의무 불이행은 당사자가 계약서에 명시된 의무를 이행하지 않은 경우 발생한다. 특정 배상 사항은 Due Diligence 과정에서 발견된 특정 리스크(예: 세무 문제, 환경 문제, 소송)에 대해 매도자가 별도로 배상 책임을 부담하는 조항이다.

배상 의무자는 일반적으로 매도자이나, 매수자도 특정 사항(예: 고용 유지, 환경 책임)에 대해 배상 의무를 부담할 수 있다. 배상 절차는 청구 통지(Notice of Claim), 방어권 행사(Right to Defend), 합의 승인(Settlement Approval) 등으로 구성된다.

매도자는 배상 책임을 제한하기 위해 여러 메커니즘을 활용한다. 대표적인 방법은 생존 기간(Survival Period), 배상 한도(Cap), 최소 청구액(Basket/Deductible), 배상 제외 사항(Exclusions)이다.

생존 기간은 배상 청구가 가능한 기간을 제한한다. 일반적으로 기본 진술(Fundamental Representations)은 소멸시효까지 또는 무제한으로 생존하며, 일반 진술(General Representations)은 12개월~24개월 동안 생존한다. 배상 한도는 매도자가 부담할 최대 배상 금액을 제한하며, 일반적으로는 거래 대감의 30% 수준으로 설정된다. 기본 진술 위반 및 사기(Fraud)에 대해서는 배상 한도가 적용되지 않는다.

최소 청구액은 배상 청구를 개시하기 위한 최소 손실 금액을 설정한다. 바스켓(Basket)은 손실이 일정 금액을 초과하면 첫 달러부터 전액 배상하는 방식이며, 디덕터블(Deductible)은 일정 금액을 초과한 부분만 배상하는 방식이다. 매수자는 바스켓을 선호하고, 매도자는 디덕터블을 선호한다. 배상 제외 사항은 공시된 사항, 매수자가 사전 인지한 사항, 일반적 시장 변동 등을 배상 대상에서 제외한다.

매도자는 배상 책임을 최소화하고, 생존 기간과 배상 한도를 제한하며, 에스크로 금액을 축소해야 한다. 진술 및 보장 보험(R&W Insurance)을 활용하여 직접적 배상 책임을 보험사에 이전하고, 거래 종결 후 빠른 Exit를 확보한다. 배상 제외 사항을 확대하여 공시된 사항, 매수자가 인지한 사항, 일반적 시장 변동 등을 배상 대상에서 제외한다. 최소 청구액은 디덕터블 방식을 선호하며, 가능한 한 높은 금액(예: 거래 대금의 1~2%)으로 설정한다.

매수자는 배상 범위를 확대하고, 생존 기간과 배상 한도를 충분히 확보하며, 에스크로 또는 R&W 보험을 통해 배상 실효성을 보장해야 한다. 기본 진술 위반 및 특정 리스크(예: 세무, 환경)에 대해서는 배상 한도를 배제하거나 별도 높은 한도를 설정한다. 최소 청구액은 바스켓 방식을 선호하며, 가능한 한 낮은 금액으로 설정한다. 배상 청구 절차는 간소화하고, 방어권은 피배상자(매수자)가 보유하도록 협상한다.

배상 및 손해배상 조항은 M&A 거래에서 위험을 사후 관리하는 핵심 메커니즘이다. 매수자는 배상 조항을 통해 진술 위반 또는 예상치 못한 부채 발생 시 금전적 보상을 받고, 거래 대금의 일부를 회수할 수 있다. 매도자는 배상 조항의 제한 메커니즘을 통해 거래 종결 후 책임을 예측 가능한 범위로 제한하고, Exit 이후 불확실성을 제거한다.

최근 M&A 시장에서는 진술 및 보장 보험(R&W Insurance)이 널리 활용되면서, 배상 조항의 구조가 변화하고 있다. 매수자는 보험을 통해 배상 청구를 보험사에 직접 청구하고, 매도자는 직접적 배상 책임에서 벗어난다. 이는 매도자의 Exit 확실성을 높이고, 경쟁 입찰 상황에서 매수자의 제안을 더욱 매력적으로 만들며, 거래 협상을 원활하게 한다. 다만, 보험 비용(프리미엄)은 매수자 또는 매도자가 부담하며, 이는 거래 대금 조정의 협상 대상이 된다.

배상 조항의 협상은 거래 구조, 산업 특성, 당사자의 협상력, 시장 관행에 따라 달라진다. 기술 기업의 경우 지적재산권 침해 관련 배상이 강조되며, 규제 산업에서는 인허가 및 법규 위반 관련 배상이 중요하다. 최근 연구에 따르면, M&A 거래의 약 30%에서 사후 배상 청구가 발생하며, 배상 청구 금액과 해결 기간이 증가하고 있다. 이는 배상 조항의 협상이 거래 성공에 미치는 영향이 점점 커지고 있음을 의미한다.