거래선행조건(Conditions Precedent)은 M&A 계약서에서 거래 완결(Closing) 전에 반드시 충족되어야 하는 조건을 의미한다. 계약 체결(Signing)과 거래 완결 사이에는 일반적으로 수주에서 수개월의 기간이 존재하며, 이 기간 동안 규제 승인 획득, 제3자 동의 확보, 재무 상태 유지 등의 조건이 충족되어야 한다. 거래선행조건은 당사자가 거래 완결 의무를 이행하기 위한 전제 조건이며, 조건이 충족되지 않을 경우 당사자는 거래를 완결하지 않을 권리를 갖는다.

거래선행조건은 양 당사자 공통 조건(Mutual Conditions), 매수자 조건(Buyer Conditions), 매도자 조건(Seller Conditions)으로 구분된다. 공통 조건은 규제 승인, 주주 승인 등 양 당사자가 공동으로 충족해야 하는 조건이다. 매수자 조건은 매도자의 진술 및 보장이 유효하고, 중대한 불리한 변경이 발생하지 않았으며, 매도자가 계약상 의무를 이행한 경우 등이다. 매도자 조건은 매수자의 대금 지급 능력 확보, 매수자의 진술 유효성 등이다.

거래선행조건은 거래의 성격, 산업 특성, 당사자의 협상력에 따라 다르게 설정된다. 가장 일반적인 거래선행조건은 규제 승인(Regulatory Approvals), 제3자 동의(Third-Party Consents), 진술 및 보장의 유효성(Bring-Down of Representations and Warranties), 중대한 불리한 변경 부재(No Material Adverse Change), 계약 의무 이행(Compliance with Covenants)이다.

규제 승인은 독점 금지법(HSR Act), 외국인 투자 심사(CFIUS), 산업별 규제 기관의 승인 등을 포함한다. 제3자 동의는 주요 고객, 공급업체, 금융기관, 임대인 등의 동의를 확보하는 조건이다. 진술 및 보장의 유효성은 계약 체결 시 제공된 진술이 거래 완결 시점에도 여전히 유효함을 확인하는 조건이다. 중대한 불리한 변경(MAC)은 대상 기업의 사업, 재무 상태, 운영에 중대한 불리한 변경이 발생하지 않았음을 확인하는 조건이다. 계약 의무 이행은 당사자가 계약서에 명시된 의무를 이행했음을 확인하는 조건이다.

해제 조항(Termination Rights)은 계약 체결 후 특정 사유 발생 시 당사자가 계약을 일방적으로 해지할 수 있는 권리를 규정한다. 해제 조항은 당사자가 거래에서 벗어날 수 있는 법적 근거를 제공하며, 해제 사유, 해제 절차, 해제 시 보상(파기 수수료, 역파기 수수료)을 명시한다.

대표적인 해제 사유는 상호 합의(Mutual Consent), 종료일 경과(Outside Date), 거래선행조건 미충족(Failure of Conditions), 계약 위반(Breach of Agreement), 중대한 불리한 변경(MAC) 발생이다. 상호 합의는 당사자가 서면으로 합의하여 계약을 종료하는 경우이다. 종료일 경과는 계약서에 명시된 종료일(일반적으로 계약 체결 후 6~12개월)까지 거래가 완결되지 않은 경우, 당사자가 일방적으로 계약을 해지할 수 있는 권리이다. 거래선행조건 미충족은 특정 조건이 종료일까지 충족되지 않은 경우 당사자가 계약을 해지할 수 있는 권리이다.

계약 위반은 상대방이 계약상 의무를 중대하게 위반한 경우 당사자가 계약을 해지할 수 있는 권리이다. MAC 발생은 대상 기업에 중대한 불리한 변경이 발생한 경우 매수자가 계약을 해지할 수 있는 권리이다. 다만, MAC 조항의 해석은 법원에서 매우 엄격하게 적용되며, 단순한 사업 악화나 시장 변동은 MAC에 해당하지 않는다.

매도자는 거래선행조건을 최소화하고, 종료일을 짧게 설정하며, 파기 수수료(Breakup Fee) 및 역파기 수수료(Reverse Termination Fee)를 확보해야 한다. 매수자 조건으로 제시되는 제3자 동의, MAC 조항, 자금 조달 조건 등을 제한하거나 제거하여 거래 완결 확실성을 높인다. 파기 수수료는 매수자가 거래를 철회할 경우 매도자가 받는 보상이며, 일반적으로 거래 대금의 1~3% 수준으로 설정된다. 역파기 수수료는 매도자가 더 나은 제안을 받아 거래를 철회할 경우 매수자에게 지급하는 보상이다.

매도자는 특정 이행(Specific Performance) 조항을 삽입하여, 매수자가 조건을 충족했음에도 거래를 완결하지 않을 경우 법원이 강제로 거래를 완결하도록 할 수 있다. 이는 특히 자금 조달 리스크가 있는 레버리지 바이아웃(LBO) 거래에서 중요하다.

매수자는 거래선행조건을 확대하고, 종료일을 충분히 확보하며, 철회 사유를 다양화해야 한다. 제3자 동의, MAC 조항, 진술 유효성 조건 등을 포함하여 거래 완결 전 대상 기업의 상태가 유지되도록 한다. MAC 조항은 예외 사항(Carve-Outs)을 최소화하여, 산업 전반의 변화, 일반적 경제 상황 악화, 자연재해 등을 MAC에서 제외하지 않도록 협상한다.

매수자는 자금 조달 조건(Financing Condition)을 포함하여, 대출이나 투자 자금을 확보하지 못할 경우 거래를 철회할 수 있는 권리를 확보한다. 다만, 매도자는 자금 조달 조건을 강하게 반대하며, 자금 조달이 확정된 이후에만 계약을 체결하거나, 역파기 수수료를 통해 매수자의 철회 리스크를 보상받는다.

거래선행조건 및 해제 조항은 M&A 거래에서 계약 체결과 거래 완결 사이의 리스크를 관리하는 핵심 메커니즘이다. 매수자는 이러한 조항을 통해 대상 기업의 상태가 유지되고, 예상치 못한 리스크가 발생하지 않았음을 확인한 후 거래를 완결한다. 매도자는 조건을 최소화하고 종료일을 단축하여 거래 완결 확실성을 높이고, 파기 수수료를 통해 매수자의 철회 리스크를 보상받는다.

최근 M&A 시장에서는 MAC 조항의 해석이 법원에서 매우 엄격하게 적용되고 있다. 2020년 COVID-19 팬데믹 기간 동안 여러 매수자가 MAC 조항을 근거로 거래 철회를 시도했으나, 법원은 대부분의 경우 MAC 조항의 적용을 인정하지 않았다. 이는 MAC 조항이 단순한 사업 악화나 시장 변동을 포함하지 않으며, 대상 기업의 장기적이고 근본적인 변화만을 의미한다는 원칙을 재확인했다.

거래선행조건 및 해제 조항의 협상은 거래 구조, 산업 특성, 당사자의 협상력, 시장 관행에 따라 달라진다. 규제가 엄격한 산업(금융, 통신, 에너지 등)에서는 규제 승인 조건이 강조되며, 자금 조달 리스크가 높은 레버리지 바이아웃(LBO) 거래에서는 자금 조달 조건 및 역파기 수수료가 중요하다. 매수자의 협상력이 강한 경우 조건이 확대되고 종료일이 연장되며, 매도자의 협상력이 강한 경우 조건이 축소되고 파기 수수료가 증가한다.